Responsabilidade criminal e neurociência: nenhuma revolução ainda

Desde os anos 90 ’ s, a neurollaw está aumentando. No centro de debates acalorados está o tema recorrente de uma neuro-revolução da responsabilidade criminal. No entanto, deve-se observar cautela: os supostos fundamentos da responsabilidade criminal (entre os quais o livre arbítrio) são frequentemente imprecisos e a relativa impermeabilidade de seus fundamentos reais a fatos científicos frequentemente subestimados. As descobertas neurocientíficas podem impactar as instituições sociais, mas apenas na medida em que também se envolvam em uma justificativa política das mudanças que estão sendo solicitadas, convencem as populações e levem em consideração as consequências resultantes. Além disso, os muitos limites das ferramentas neurocientíficas exigem maior vigilância quando, se é que alguma vez, usando evidências neurocientíficas em um tribunal. Neste artigo,nosso objetivo é estabelecer as bases para futuros debates sólidos sobre a contribuição da neurociência para o direito penal e, em particular, para a avaliação da responsabilidade criminal. Como tal, fornecemos ferramentas analíticas para compreender a natureza política e normativa da responsabilidade criminal e revisar o uso atual ou projetado da neurociência na lei, o tempo todo, tendo em mente a questão altamente divulgada: a neurociência pode revolucionar a responsabilidade criminal? Responder a essa pergunta implicitamente requer responder a uma segunda pergunta: o tempo todo, tendo em mente a questão altamente divulgada: a neurociência pode revolucionar a responsabilidade criminal? Responder a essa pergunta implicitamente requer responder a uma segunda pergunta: o tempo todo, tendo em mente a questão altamente divulgada: a neurociência pode revolucionar a responsabilidade criminal? Responder a essa pergunta implicitamente requer responder a uma segunda pergunta: deve neurociência revoluciona a instituição da responsabilidade criminal? Responder a ambos, por sua vez, exige traçar a linha entre ciência e normatividade, revolução e diálogo, fantasias e esperanças legítimas.

Introdução

“Uma visão verdadeiramente científica e mecanicista do sistema nervoso faz com que [s] absurdo da própria ideia de responsabilidade “declare Dawkins, um biólogo para quem a neurociência derrubaria os fundamentos retributivistas do direito penal (Dawkins, 2006). Outros abundam em sua direção: apoiar que o livre arbítrio “é uma ilusão, “Greene e Cohen (2004) deseja substituir a retribuição por dissuasão, prevenção e tratamento médico. Na mesma linha, Sapolsky defende “um mundo de justiça criminal no qual não há culpa, apenas causas anteriores “(Sapolsky, 2004).

A neurociência e, de fato, todas as disciplinas que estudam a estrutura e a função do cérebro tiveram uma influência crescente no discurso político, particularmente na esfera jurídica. Desde 1990, ’ s, “neurollaw “emergiu como um novo campo de estudo interdisciplinar. No centro de debates acalorados está a questão recorrente da responsabilidade criminal e um entusiasmo, igualmente recorrente, por uma suposta derrubada dessa noção pela disciplina de rápido crescimento das ciências do cérebro. O tema de uma neuro-revolução é realmente popular na mídia e na literatura científica e filosófica.

No entanto, o vínculo entre ciência e direito – entre o explicativo e o normativo – está longe de ser evidente, e os laços entre neurociência e responsabilidade criminal ainda estão longe de ser convincentes. Os supostos, e supostamente desafiados, fundamentos de responsabilidade criminal (entre os quais a noção de livre-arbítrio) não estão apenas errados. Os verdadeiros fundamentos da responsabilidade, incorporados em nossas experiências diárias e estrutura ideológica, são relativamente impermeáveis aos fatos científicos. Eles são suscetíveis a este último, mas apenas na medida em que possam constituir um argumento a favor de uma alternativa política ou ideológica. Além disso, os muitos limites (por exemplo, técnicos, interpretativos etc.) de ferramentas e medições neurocientíficas exigem maior vigilância quando, se é que alguma vez, usando evidências neurocientíficas em um tribunal.

A neurociência pode revolucionar a responsabilidade criminal? Responder a essa pergunta implicitamente requer responder a uma segunda pergunta: deve neurociência revoluciona a instituição da responsabilidade criminal? Responder a ambos, por sua vez, exige traçar a linha entre ciência e normatividade, revolução e diálogo, fantasias e esperanças legítimas. Nosso objetivo é apresentar essas nuances. Para fazer isso, primeiro definiremos a responsabilidade criminal e elaboraremos os princípios e a normatividade por trás desse modelo. Abordaremos os limites do uso da neurociência nos tribunais. Finalmente, avaliaremos as contribuições concretas e mais modestas da neurociência para o processo judicial.

O que é responsabilidade criminal?

Breve definição e princípios jurídicos básicos

Antes de chegar ao cerne da questão, são necessárias algumas definições preliminares, especialmente no que diz respeito à definição de responsabilidade. Como em qualquer termo ambíguo, a responsabilidade ““ permite vários significados1: pode-se dizer que uma árvore que cai em um fio elétrico é responsável por uma falha de energia (significado causal), o capitão de um navio é responsável pela segurança a bordo do (role), um jovem pode ser particularmente irresponsável (caractere), as seguradoras são responsáveis por compensar as vítimas de acidentes de viação (responsabilidade civil), um paciente pode ser diagnosticado irresponsável por psiquiatras (capacidade), Eu posso ser responsável por meus próprios infortúnios (autoria ou significado prático) e assim por diante. A responsabilidade criminal mistura diferentes significados (práticos e de capacidade), mas se aplica especialmente a normas sociais e legais (significado normativo). Mais especificamente, uma pessoa é prima facie criminalmente responsável quando comete um crime enquanto valida seus elementos constitutivos: o actus reus e o mens rea (Caixa 1). O actus reus é o elemento material de um crime, ou seja, o ato que está sendo repreendido e o mens rea é o elemento mental, ou seja, o estado de espírito do acusado no momento de cometer esse ato. Um assassinato, por exemplo, requer o ato de matar uma pessoa e a intenção específica de matar essa pessoa. Sem isso mens rea, o ato de matar alguém não equivale a assassinato, mas homicídio culposo. Mens reaé avaliado subjetivamente por intenção, descuido ou cegueira intencional ou objetivamente, em comparação com uma pessoa “razoável “que enfrenta circunstâncias semelhantes, por negligência ou imprudência. Os elementos necessários para provar esses estados da mente são o conhecimento (da natureza do ato, de suas consequências e das circunstâncias circundantes) e vontade (no sentido de um ato voluntário, ou seja, um ato que faz parte de um plano de ação consciente). Todos esses termos têm o mesmo significado que no idioma comum.

Caixa 1. Responsabilidade criminal.

A responsabilidade criminal é baseada no actus reus e o mens rea. Para ser criminalmente responsável, é preciso, portanto, (1) conscientemente querer x; (2) sabe que x está errado; e (3) do x. A presença de causas neurológicas anteriores a essa ação, ou a previsibilidade de uma ação devido a antecedentes identificados, é uma questão relacionada ao livre arbítrio (como se forma intenções? de onde eles vêm? etc.). A responsabilidade, por outro lado, preocupa-se apenas com o sentimento de consistência na cadeia causal entre intenção e efeito (efeito de intenção-açãocadeia). O que os juízes avaliam é a capacidade do acusado de agir de acordo com suas intenções. A narrativa do acusado em sua agência é então avaliada normativamente: ou seja, a narrativa é confrontada com as crenças e valores comuns atuais. Se você denunciasse ter matado intencionalmente seu vizinho, sabendo que estava errado no momento em que o fez, mas acrescente que o fez seguindo as ordens de Satanás, você não seria considerado responsável por seus atos porque não compartilha da realidade normativa da Lei: uma realidade secular na qual Satanás não existe. A responsabilidade criminal, portanto, reside na experiência subjetiva do indivíduo em relação à agência e na avaliação normativa dessa experiência.

Para entender o escopo da responsabilidade criminal, também é importante compreender seus limites e, portanto, a classificação das defesas legais. No direito penal canadense, por exemplo2, as defesas são tradicionalmente divididas em duas categorias e se relacionam com situações que afetam a capacidade de orientar as ações de alguém “de maneira inteligente (de forma inteligente) “ou “livremente “3. O primeiro é composto por fatores como status menor, doença mental, automatismo, intoxicação e erro, enquanto o último inclui necessidade, coerção, provocação, impossibilidade e autodefesa. Resumidamente, desculpamos os incompetentes: aqueles que não conseguem entender ou não podem agir. Na linguagem comum, isso corresponde à distinção entre desculpa e justificativa. Uma desculpa é exculpatória porque põe em dúvida a presença de mens rea. A justificação, por outro lado, é um fator atenuante que reduz a infração ou a sentença, uma vez que intervém após a actus reus e mens rea foram comprovados.

Essa definição de responsabilidade criminal descreve uma visão específica do agente responsável. Mens rea, assim como a tipologia das desculpas, reflete as expectativas que temos de encontrar certas capacidades nas que julgamos. A este respeito, pode-se dizer que o direito penal é “capacitário “(Vincent, 2010). Agentes responsáveis são, portanto, indivíduos capazes de orientar suas ações intencionalmente, conscientemente e mais ou menos racionalmente, de maneira adequada à estrutura normativa em que atuam. Além disso, eles não devem ser coagidos a violar essa estrutura.

Todos esses critérios são avaliados de acordo com o comportamento do indivíduo. O causa de comportamento não são levados em consideração. Em outras palavras, uma pessoa é dispensada com base em um automatismo, por exemplo, causado por um fenômeno físico ou sobrenatural.

Por que o livre arbítrio não importa

Nesta seção, tomamos a liberdade de nos aventurar na questão do livre arbítrio, pois continua a assombrar o discurso neurocientífico sobre responsabilidade. No entanto, é essencial levar essa pergunta ilusória para o que é: um fantasma – um espectro morto que ressurge quando não é colocado adequadamente para descansar.

Esse discurso considera o fundamento da responsabilidade livre-arbítrio, tomado em um sentido geral como significando a possibilidade de “evitar irregularidades “ou de “agir de outra forma “4. A noção de determinismo, apresentada pela neurociência, reduzindo cada uma de nossas ações a suas causas neurológicas e inconscientes e, portanto, tratando-as como meros eventos, em vez de ações intencionais, parece tornar ilusória a possibilidade de resultados alternativos. Consequentemente, não seríamos responsáveis, a menos que alguma outra noção pudesse ser identificada para salvar a agência humana e, portanto, a própria responsabilidade.

É certo que essa é uma definição grosseiramente simplista de determinismo. A razão para essa aproximação é a dissensão contínua sobre a noção central de causalidade entre cientistas e filósofos (por exemplo., Frisch, 2014, para uma revisão). No interesse de ser inclusivo, nos referiremos a determinismos. Deve-se notar também que os debates em torno do livre arbítrio e dos determinismos são metafísicos, argumentando dentro e opondo-se a diferentes ontologias. Como esperamos mostrar, não há necessidade de resolver esses debates metafísicos.

Tendo delineado essas precauções, agora podemos recorrer ao debate sobre responsabilidade, que é distinto do livre arbítrio e de natureza prática. Em outras palavras, a responsabilidade criminal não se baseia no livre arbítrio, mas em considerações práticas, subjetivas e políticas.5 Como tal, é impermeável a qualquer verdade sobre determinismos.

Primeiro, os determinismos sozinhos, mesmo que verdadeiros, não aniquilam o sentimento que tenho de controlar minhas ações. Na verdade, eu sempre tenho o luxo de contradizer as previsões de alguém sobre meu comportamento (Searle, 1984). Essa objeção “subjetivista “, defendida por Searle e outros (Chisholm, 1976; Baertschi, 2009), não deve ser tomado como argumento contra determinismos. É um argumento a favor do nosso conceito atual de agente responsável. Esse argumento não apenas promulgaria uma definição errada de determinismo (Russell, 1912), mas na maioria das vezes não procura abordar o determinismo. Não importa se minhas intenções, meu sentimento de controle, minhas ações e seus resultados são predeterminados ou “causados,” por antecedentes não conscientes –, como atividade preparatória em áreas motoras subcorticais e frontais (por exemplo., Cunnington et al., 2003). O argumento consiste em enfatizar que o que importa é o poder de associado vontade consciente de um ato ou de seus resultados. Portanto, nossas ações precisam apenas estar em conformidade com nossas intenções e serem percebidas como parte de um plano de ação consciente, ou seja., um plano que integre uma representação explícita e não ambígua das possíveis consequências da ação (ver Synofzik et al., 2008). A instituição de responsabilidade reside, portanto, na possibilidade de o indivíduo experimentar agência, um sentimento subjetivo de ser causalmente responsável por suas ações e consequências (Haggard e Chambon, 2012) (ver caixa 2, “Senso da agência “). Além disso, os determinismos, mesmo que tenham sido comprovadamente verdadeiros e profundamente ancorados nas crenças dos agentes ’, não modificam a consciência sobre o que é apropriado e o que não é, o que é considerado socialmente aceitável ou inaceitável. Determinismos não proíbem a promulgação de normas. Sabendo que sempre posso agir em conformidade com minha intenção e ainda dizer além do certo do errado, posso mais frequentemente do que não decidir agir com razão, ou pelo menos acredite que eu sou. Nesse sentido, a responsabilidade criminal depende principalmente de nossa experiência subjetiva, a impressão de poder optar por agir ou evitar agir.6

Caixa 2. Sentido de agência.

Agência refere-se à capacidade de um indivíduo de iniciar e executar ações e, assim, provocar mudanças, tanto em seu próprio estado quanto no estado do mundo exterior (Chambon et al., 2014a). Assim, a agência é um fato objetivo, demonstrado pelos comportamentos dos indivíduos ’ e pelas consequências desses comportamentos. Mas a agência também possui um primeiro componente: envolve uma experiência subjetiva exclusiva do agente. O experiência da agência, também conhecido como “senso de agência, “é definido classicamente como uma experiência fenomenal de “mineness “da própria ação (Synofzik et al., 2008; Eitam e Haggard, 2015). Se essa autoconsciência relacionada à ação (mínima) depende de um post hoc cognitivo reconstrução, ou depende de sinais internos experimentados ao preparar e executar a ação (por exemplo., Chambon et al., 2014b), é de pouca relevância para julgar a responsabilidade criminal. A responsabilidade criminal é reconhecida quando, juntamente com o elemento material de um crime (actus reutus), critérios para subjetivo agência (se o agente está sentindo, experimentando ou relatando ter algum tipo de autoria sobre uma ação).

Fazendo uma escolha vs. Tendo uma escolha

Shepard e O’Grady criticam o uso unívoco de “escolha “na psicologia popular (Shepard e O’Grady, 2017). Em um trabalho empírico recente, eles mostram que existem pelo menos dois conceitos distintos, embora relacionados, de escolha: um expresso na frase ‘ fazendo uma escolha ’ e outro expresso na frase ‘ tendo uma escolha. ’ “Uma diferença entre esses conceitos, “argumentam os autores, “envolve os tipos de alternativas às quais cada um é sensível. Fazer uma escolha é principalmente sensível à presença ou não de alternativas psicologicamente abertas e à decisão de um agente através de processos psicológicos normais, mas apenas minimamente sensível à presença ou não de alternativas genuinamente abertas (…) Por outro lado, ter uma escolha é sensível à presença de alternativas genuinamente abertas, e se alternativas psicologicamente abertas estão presentes”. Shepard e O’Grady relacionam essa diferença conceitual a um julgamento de livre arbítrio (que, por sua vez, se relaciona com a responsabilidade). Embora reconheçam que apenas alguns estudos investigaram esse vínculo entre escolha e livre arbítrio, com resultados conflitantes, eles observam que “descobertas sugerem atribuições de livre arbítrio mais espelham as atribuições de fazer uma escolha do que ter uma escolha” (veja também Shepard e Reuter, 2012; Nahmias e Thompson, 2014; Nahmias et al., 2014). A distinção conceitual entre “ter uma escolha “e “fazer uma escolha “ecoa outra distinção entre responsabilidade causal e responsabilidade criminal, que mencionamos acima. Assim, estudos mostrando que o número e a disponibilidade de alternativas (contrafactuais) influenciam julgamentos sobre responsabilidade causal (Kulakova et al., 2017) não são diretamente relevantes para determinar o que influencia os julgamentos de responsabilidade moral e criminal (Barbeador, 2012).

Algumas expressões legais e populares podem nos levar a pensar que a responsabilidade ainda está fundamentada no livre arbítrio. Todos assumem legitimamente, por exemplo, que processos criminais visam avaliar se o acusado “poderia ter agido de outra maneira. “H.L.A. Hart, famoso filósofo jurídico, tem a chance “de evitar irregularidades “para ser o fundamento da responsabilidade criminal. No entanto, nosso parágrafo anterior já mostrou a interpretação subjetiva plausivelmente dada a esse padrão: o acusado só precisa ter a impressão de ser capaz de evitar irregularidades. A interpretação política desse padrão agora rejeitará o livre arbítrio de uma vez por todas. O que mais importa no princípio de uma chance justa de evitar irregularidades “é a palavra “justo “em vez de “chance,” e a palavra “justo “tomada como significando equitativa e não justa. Não se trata de saber se havia realmente uma chance – outro curso de ação possível –, mas sim se as circunstâncias oferecidas pela sociedade ou por um determinado ambiente social, eram equitativos e favoráveis à expressão de uma consciência singular ““ através de uma escolha. Analisando mens rea, o juiz não deseja saber se o acusado poderia ter agido de outra maneira, mas se as circunstâncias que cercam o crime estavam impedindo a conscientização e o senso de autoria do ato.7 A sociedade avalia a justiça das condições que deu ao acusado que está julgando. Finalmente, essa equidade se baseia na crença subjetiva de que guiamos conscientemente nossas ações de acordo com nossas próprias motivações e na crença coletiva de que somos, de fato, dotado de motivações em primeiro lugar.

Curiosamente, pode-se acrescentar que essa observação é ecoada na psicologia popular. Estudos recentes revelaram a possibilidade de culpar depender menos da disponibilidade de alternativas abertas reais do que da disponibilidade de alternativas psicologicamente abertas, ou seja., essa culpa pode ser baseada na apreciação da crença subjetiva do acusado de ter feito uma escolha (Shepard e O’Grady, 2017). Esses estudos demonstraram que há uma diferença conceitual entre “ter uma escolha “e “fazer uma escolha,” e que é possível que a segunda categoria seja mais relevante para o ato de julgar a responsabilidade de alguém (consulte Box 2, “Fazendo uma escolha vs. Tendo uma escolha “).

Deve-se lembrar a grande atenção dada ao famoso experimento de Libet e ao ilusionismo de Wegner (Libet, 1999; Wegner, 2002). Após os resultados da Libet, mostrando que uma certa atividade cerebral relacionada a ações conscientes precedeu sistematicamente a intenção consciente do agente, várias interpretações sugeriram que a vontade consciente não era a causa de nossas ações8, que não tínhamos livre arbítrio e que, portanto, não poderíamos ser responsáveis (Sinnott-Armstrong e Nadel, 2010). Sem comentar a validade de tais teses (ver Schurger et al., 2012; Frith e Haggard, 2018), é óbvio em nossa análise anterior que eles não afetam a responsabilidade criminal. Eles podem ter tido um impacto se a responsabilidade criminal se baseasse no livre arbítrio (e, neste caso, mais especificamente, na ausência de causas prévias neurológicas). No entanto, como já apontamos, esse não é o caso. Enquanto a ilusão do livre arbítrio permanecer intacta, mesmo que seja uma ilusão, podemos afirmar que somos responsáveis. O agente responsável é obrigado apenas a ter um plano de ação interno, incluindo uma representação do comportamento planejado (intenção), e ter uma visão suficiente das consequências normalmente possíveis desse comportamento (conhecimento) (Synofzik et al., 2008). Nesse sentido, as origens de uma intenção não importam. O que a responsabilidade criminal exige é a capacidade de um indivíduo de agir de maneira considerada apropriada para a realização da intenção relacionada, dado seu conhecimento das normas sociais que definem o que é aceitável e inaceitável.

Compreendendo a normatividade: a neurociência diz, mas não compele

A responsabilidade é imune a determinismos não apenas em virtude de sua independência do livre arbítrio. De fato, nenhuma descoberta científica, por mais significativa que seja, exige por si só a derrubada ou modificação de uma instituição social. Em outras palavras, insistimos na diferença entre positivo e normativo, também chamado de ‘ é uma lacuna, ’ e explicaremos mais as particularidades da normatividade.

O desafio Morse

Hume trouxe a irredutibilidade de o que é para o que deveria ser à luz no século XVIII. A ideia é a seguinte: nada que simplesmente seja exige diretamente o que deveria ser, sem postular que “o que deve ser “(o que é bom) deve estar em conformidade com o que é. Na junção da lei e da neurociência, S. J. Morse reafirmou o argumento humeano de derrotar alegações científicas ingenuamente entusiasmadas nos tribunais. Em seu famoso artigo “Síndrome e responsabilidade de excesso de cérebro: uma nota de diagnóstico” (Morse, 2006), ele lembra os critérios comportamentais, em oposição ao cerebral, de responsabilidade e insiste na incapacidade da imagem cerebral de definir o limiar da normalidade vs. anormalidade na ética ou na lei. “Os cérebros não são responsáveis. Pessoas em exercício são” (p. 406 )9. Portanto, explicando a diferença de comportamentos entre um adolescente e um adulto pela falta de mielinização completa dos neurônios corticais, como em Roper v. Simmons (2005 )10, e inferir como resultado a falta de responsabilidade suficiente para se qualificar para a pena de morte, é simplesmente irrelevante (p. 397).11 É preciso apenas uma diferença de comportamento entre esses dois tipos de indivíduos. Baerstchi complementa o desafio “Morse “, mostrando limites concretos de Humean em algumas experiências (Baertschi, 2009). Alguns estudos descreveram as diferentes áreas cerebrais que operam no curso da tomada de decisões morais, quando confrontadas com o conhecido dilema do carrinho (Roskies, 2004). Essas áreas, embora de interesse em indicar o papel desempenhado pelas emoções nas decisões morais, não informam a maneira, consequencialista ou deontologista, pela qual resolver esse dilema.

Responsabilidade é um conceito normativo

Os requisitos de responsabilidade são normativos, ou seja, são padrões que afirmam ter origem em uma escolha social e ter autoridade prática. Essas normas são guiadas por crenças e princípios.

Por exemplo, o princípio legal da não retroatividade: de acordo com esse princípio, é justo ser julgado apenas por leis que você teve a oportunidade de conhecer antes de cometer uma ofensa. Esse princípio implica que os indivíduos são capazes, ou acreditam que são capazes, de orientar suas ações para evitar consequências negativas (aqui, uma penalidade criminal). Uma maneira de levar em consideração esse princípio e a crença que ele implica é estabelecer o estado de espírito do acusado no momento dos eventos. Considerando, como destacado acima, que mens rea também serve ao propósito de garantir a equidade das circunstâncias em que o acusado agiu e, assim, garantir que ele ou ela tivesse uma chance “de evitar irregularidades. “

As habilidades do agente responsável, como intencionalidade e racionalidade, também são normativas. Phineas Gage é um exemplo clássico. Nesse caso, um homem que sofreu grandes lesões cerebrais após um acidente começou a adotar comportamentos negativos. Ao pensar abstratamente, ele poderia tomar uma boa decisão, mas, ao enfrentar uma situação concreta, ele sistematicamente tomaria uma má. No entanto, ao considerar seu comportamento bom ou ruim, já interpretamos suas ações de acordo com um padrão normativo de racionalidade (Baertschi, 2009). Gage era incapaz de raciocinar sobre uma decisão diretamente relacionada a ele ou a seu círculo pessoal, de agir racionalmente de acordo com seu melhor interesse (qualquer definição de interesse que seja tomada). Consideramos então que ele não possui uma característica essencial da racionalidade prática, ou seja, a capacidade de aplicar o raciocínio lógico a um objetivo concreto considerado benéfico. Mais uma vez, essa conclusão se baseia em uma definição comum de racionalidade e não se baseia na lesão cerebral de Gage.

Outro exemplo de normatividade no trabalho em atribuições de responsabilidade diz respeito à própria realidade ““. Para alguns, Deus existe, para outros ele não. Dependendo de sermos ateus ou crentes, “Deus me pediu para fazê-lo “é um capricho de louco ou uma palavra de santo. A diferença entre o louco e o santo não é tanto uma questão de crença, mas uma questão de normas e sociedade. O louco é um santo se compartilharmos sua realidade, e o santo um louco, se não o fizermos. Uma norma implícita está, portanto, em ação em qualquer julgamento legal, como minimamente relacionado à realidade. Nossas crenças estão envolvidas no que consideramos racional. O que reconhecemos ser racional é parcialmente arbitrário, precisamente porque o reconhecemos.

Na seção anterior, insistimos no requisito experimental: o acusado deve ser capaz de relatar um sentimento de agência para ser potencialmente responsável. Adicionamos nesta seção outro critério: a responsabilidade também depende de uma apreciação normativa dessa experiência subjetiva, ou seja, uma atribuição normativa de agência (do que comumente chamamos de agência).

Alterar as instalações de responsabilidade é uma decisão social

Para ser eficiente em nível institucional e para informar considerações jurídicas, a neurociência deve aceitar que apenas fatos científicos não são suficientes, e que estes devem ser integrados a um esquema normativo mais amplo para que tenham algum significado legal. Deve nos convencer além e contra nossas experiências diárias de que nossa racionalidade é suficientemente falha, que nossa vontade é impotente, que nossas escolhas são todas sobre causas prévias neurológicas, a tal ponto que devemos duvidar de tudo o que nos é dito por essa racionalidade “, “isso “será “e essas escolhas “, “etc. Ele deve adquirir autoridade normativa. Afinal, por que não? Os gregos antigos certamente não tinham a mesma apreciação individualista da agência do artista: o escritor simplesmente copiava palavras ditadas por musas. No entanto, a neurociência deixaria o campo da ciência pelos motivos mais ousados da ética e da política. Eles teriam que enfrentar o óbvio: em termos de normatividade, a verdade está do lado do folclore. A intuição comum sobre nossa agência reverte o ônus da prova: cabe à neurociência nos convencer de que não a temos.

Finalmente, gostaríamos de apresentar alguns argumentos a favor de resistir a uma potencial neuroconversão de políticas de justiça criminal. Já discutimos a impossibilidade lógica de passar da positividade à normatividade sem postular adicionalmente que “o que deveria ser deve estar em conformidade com o que é. “Este postulado, no entanto, precisa de mais elucidação.

Tomada em uma interpretação ampla, essa premissa realmente se traduz em um princípio querido pela justiça: “ninguém deve fazer o impossível. “Para ser justo, só podemos nos perguntar coisas que podemos alcançar. De acordo com esse princípio, pode-se pensar que a neurociência é mais adequada para estabelecer uma base de responsabilidade, pois, por definição, eles exigiriam apenas o que é acessível à natureza humana. No entanto, isso seria esquecer que a lei não pede perfeição. Até certo ponto, a lei é destinada aos humanos que somos. Ao julgar a racionalidade de um indivíduo, o raciocínio jurídico apenas adota padrões comuns e espera um cumprimento médio dos mesmos. A neurociência não seria, portanto, mais justa do que a lei a esse respeito.

A interpretação estrita da premissa, ou seja, a alegação de que a descrição deve se traduzir em prescrição (por exemplo, tomando a mielinização do córtex de adolescentes como indicativa de sua falta de responsabilidade), enfraquece a lei em vez de consolidá-la. A indexação de padrões normativos ao estado atual da ciência condena os últimos a seguir os caprichos de um ramo da ciência que está necessariamente evoluindo, geralmente imperfeito, às vezes completamente errado enquanto o consenso surge e as disputas se resolvem. Um aviso a esse respeito, o rápido desenvolvimento de paradigmas nas ciências cognitivas (da frenologia no século XIX, ao behaviorismo radical nos anos 30, cognitivismo nos anos 50, promulgivismo nos anos 80 ’ s, etc.) e as incongruências legais que surgiriam ao seguir esses paradigmas.Isso levaria a instabilidade legal que contraria alguns princípios fundamentais da justiça, como a necessidade de ter uma lei explicitamente enunciada de antemão12. As leis passadas e atuais, baseadas em parte em critérios gerais inspirados nas experiências diárias, mostram continuidade e estabilidade, que a ciência não poderia garantir.

Além disso, a interpretação estrita da premissa ignora um segundo princípio, querido por qualquer estrutura normativa, ou seja, o princípio da perfeição. “O princípio “pode ser um termo muito forte, e alguns podem preferir usar o “aim. “Considerando tudo, a perfeição é um truísmo da normatividade. Uma estrutura normativa, embora contida em requisitos acessíveis, ainda coloca esses requisitos como objetivos desejáveis a serem almejados. Esses requisitos podem ser medíocres, mas todos devem pelo menos aspirar à mediocridade. A visão de um indivíduo perfeito estaria ausente em uma estrutura que ignora essa aspiração. Essa estrutura congelaria homens e mulheres em suas habilidades identificadas e limitadas, sem poder legitimar a expectativa de que eles se dessem o melhor de si.

Os limites da neurociência

Os parágrafos anteriores não devem ser lidos como ignorando as próprias falhas e limitações da lei. A crítica clássica aos requisitos comportamentais de responsabilidade criminal aponta para o risco de circularidade inerente à evidência comportamental, especialmente na avaliação de transtornos mentais: a ausência de responsabilidade por atos anti-sociais seria atribuída devido a um distúrbio mental cujos principais sintomas, se não apenas, são os mesmos atos anti-sociais. Essa crítica em particular foi amplamente discutida no século 20 em um notório debate em oposição a Lady Barbara Wootton e H.L.A. Hart (Matravers e Cocoru, 2014). Wootton apoiou isso em R v. Byrne, “a extensão da depravação de Byrne foi tomada como evidência de sua falta de responsabilidade” (Wootton, 1963)13. Enquanto Hart matizou essa afirmação reiterando a importância de evidências circunstanciais no momento dos eventos na avaliação mens rea, a distinção entre louco e ruim continua sendo delicada. Por si só, um ato ilícito não evidencia suficientemente a incapacidade de distinguir entre certo e errado, embora o primeiro seja de fato uma consequência provável do segundo. Na mesma linha, quanto mais o mal excede a imaginação de uma pessoa razoável, mais ele está associado a uma razão deficiente. A neurociência pode então ser útil para a lei. Pode confirmar ou invalidar evidências comportamentais. Além disso, ele já foi usado em tribunais (veja a próxima seção). No entanto, as precauções estão mais uma vez em ordem. A evidência neurocientífica é restringida por limites técnicos e legais. Nós os identificamos aqui.

Limitações técnicas

Esses limites já são abordados extensivamente na literatura (por exemplo., Pardo e Patterson, 2013; Kedia et al., 2017; Haushalter, 2018; Pardo, 2018). Simplesmente enumeraremos e descreveremos brevemente:

Limitação temporal

A neurociência e suas ferramentas –, especialmente imagens cerebrais –, só podem provar anomalias permanentes, ainda visíveis no julgamento, e não condições temporárias simultâneas ao tempo dos eventos e já dissipadas no julgamento. Além disso, é impossível saber se a anomalia observada é anterior ou posterior ao crime (Vincent, 2010, p. 95). Finalmente, como destacado por outros (Maibom, 2008; Reimer, 2008; Vincent, 2011), a condição permanente também deve estar ligada à incapacidade de ser responsável (ou seja, uma incapacidade que paralisa o julgamento) e não simplesmente a uma característica geral do caráter do acusado, como agressividade.

Limitação Interpretativa

Um primeiro limite refere-se à interpretação dos dados de imagem funcional (por exemplo, fMRI) e o risco de circularidade probatória. Sem mergulhar profundamente no debate filosófico em torno dos estados mentais, a realização múltipla (por exemplo., Aizawa, 2009), continua sendo difícil mapear com precisão um processo ou função cognitiva em uma área cerebral precisa, rede neural ou população. Essa dificuldade surge do fato de que uma área cerebral pode desempenhar funções diferentes (muitos para um mapeamento) que dificilmente são distinguíveis sem um protocolo experimental apropriado. Padrões de atividade parcialmente sobrepostos associados a funções distintas também complicam a interpretação adequada das varreduras cerebrais quando elas não são lidas simultaneamente com o comportamento do paciente (por exemplo, quando os circuitos neurais necessários para a execução de uma ação se sobrepõem parcialmente a alguns vinculados à observação da mesma ação executada por terceiros, se não com a simples imaginação dessa ação, ver Jeannerod, 2001, para uma revisão). A necessidade de sempre voltar ao comportamento para interpretar uma varredura funcional torna circular a evidência da atividade cerebral: ela é usada para provar ou explicar um comportamento e, no entanto, padrões de atividade cerebral significam apenas algo na medida em que estão associados ao comportamento que procuram explicar (veja infra, nossas críticas ao P300-MERMER; veja também Krakauer et al., 2017, enfatizando a melhor precisão epistemológica de comportamentalmente neurociência). Portanto, evidências neurais exclusivas, assim como evidências estritamente comportamentais, não resolvem a questão de circularidade de Wootton mencionada acima. Mais uma vez, é necessário examinar as circunstâncias que cercam o suposto crime. Como as varreduras cerebrais raramente são informativas em si mesmas – sem se referir ao comportamento que procuram explicar –, existem poucas situações em que são úteis para estabelecer a responsabilidade criminal. Eles podem estar apenas distinguindo a verdade em casos de “área cinzenta ““ nos quais a evidência comportamental não é clara “(ver Morse, 2019)14.

Um segundo limite vinculado é o risco de produzir inferências reversas (ver Poldrack, 2011), isto é, inferir um processo mental a partir da observação de padrões de atividade sem considerar o comportamento real ou suas circunstâncias. Inferências reversas podem levar a interpretações falaciosas de dados de neuroimagem, como: concluir que uma mulher cega vê porque seu córtex visual é ativado; ou chegando à conclusão de que os cães entendem palavras de louvor porque alguns padrões, conforme revelados pela ressonância magnética, são ativados no hemisfério cerebral esquerdo (Andics et al., 2016)15. Vale ressaltar que as inferências reversas são frequentemente usadas erroneamente como uma estratégia comum para interpretar os resultados do experimento. O problema é que a neurociência ainda não possui um entendimento suficiente das funções cerebrais para inferir o processo mental com base na atividade neural16 (para um crítico semelhante, veja Kedia et al., 2017). Inferências reversas, embora toleradas no contexto de práticas científicas exploratórias, não são, portanto, adequadas aos requisitos da lei, em particular, considerando a instituição da responsabilidade criminal e as principais consequências que ela traz para um indivíduo incriminado.

Observemos que essa crítica também visa as ferramentas mais recentes usadas para sondar a atividade neural, incluindo técnicas de decodificação de dados cerebrais baseadas no aprendizado de máquina (por exemplo, Análise de padrões de múltiplos voxels). A tese de que se referir ao comportamento é essencial para a interpretação correta da atividade cerebral cresce em importância ao aplicar métodos orientados por dados para decodificar as intenções ou pensamentos do acusado. De fato, nada nos padrões de atividade “decodificados “indica se o cérebro está realmente usando esses padrões para concluir uma tarefa ou atingir um objetivo cognitivo específico. Em outras palavras, ainda é necessário mostrar que o padrão decodificado pelos algoritmos de aprendizado de máquina realmente contribui para o comportamento estudado. Isso requer a possibilidade de vincular explicitamente padrões decodificados a saídas comportamentais (por exemplo., Ritchie e Carlson, 2016). Sem uma referência explícita ao comportamento, os padrões de atividade decodificados têm um valor explicativo fraco: permanece sempre a possibilidade de que eles possam refletir apenas processos associativos concomitantes ao processo funcional relevante, por exemplo., a reutilização de informações sensoriais para operações de nível superior (Ritchie et al., 2017; Bouton et al., 2018, para uma revisão).17

Limitação comparativa

Para ser significativo, os resultados da verificação por ressonância magnética devem ser replicáveis e submetidos a análises de grupo. Uma varredura de ressonância magnética é uma varredura funcional que mede e mapeia a atividade do cérebro enquanto o sujeito está concluindo uma tarefa (por exemplo, codificando informações, armazenando-as, usando-as para tomar ou orientar decisões, etc.). Especificamente, o que é medido é um efeito indireto da atividade cerebral, ou seja, uma modificação dos níveis de oxigênio no suprimento sanguíneo local (resposta dependente do nível de sangue-oxigênio ou sinal BOLD). Essa medida é considerada um indicador confiável de que uma área cerebral específica é necessária para realizar uma tarefa, se não essencialmente “fazendo “essa tarefa. No entanto, vincular variações de sinal BOLD a processos cognitivos permanece difícil por três razões: (1) mesmo em estado de repouso, o cérebro apresenta flutuações espontâneas de atividade; Os cálculos neurais (2) apresentam ruído intrínseco;( 3) o que se faz ou o que se pensa em uma digitalização nunca pode ser completamente controlado. Portanto, é imperativo, antes de introduzir exames de ressonância magnética nos tribunais, conceber experimentos cuidadosamente projetados para isolar, no cérebro de um indivíduo, flutuações de atividade relevantes para o comportamento que está sendo estudado, ou seja., experimentos (desenhos fatoriais ou paramétricos) que discriminam entre atividade neural relevante e atividade neural relacionada a antecedentes ou tarefas.experimentos (desenhos fatoriais ou paramétricos) que discriminam entre atividade neural relevante e atividade neural relacionada a antecedentes ou tarefas.experimentos (desenhos fatoriais ou paramétricos) que discriminam entre atividade neural relevante e atividade neural relacionada a antecedentes ou tarefas.

A este respeito, Kedia et al. (2017) lembre-se da importância da replicação e generalização para avaliar a confiabilidade da medição de ressonância magnética. Isso requer um grande número de observações / aquisições, a fim de minimizar a relação sinal-ruído, bem como replicar os resultados entre indivíduos ou coorte, a fim de evitar artefatos estatísticos. Consequentemente, a interpretação de varreduras funcionais de uma única pessoa (por exemplo, o acusado em um julgamento) é extremamente duvidoso, pois é vulnerável a erros estatísticos do tipo I (falso positivo) e II (falso negativo) que só podem ser evitados através de análises robustas de grupo e protocolos experimentais rigorosos.

Limitação normativa

A relevância dos resultados, sejam eles de varreduras funcionais ou anatômicas, depende da definição (normativa) de desvantagem ligada a um determinado comportamento. Por exemplo, varreduras anatômicas (o equivalente a imagens da estrutura cerebral) podem revelar alterações e anomalias anatômicas (por exemplo, perda de matéria cerebral, alteração na estrutura orgânica, fluido espinhal excessivo, etc.). Produzir essas evidências de maneira relevante, no entanto, implica a hipótese de que essas anomalias alteram a capacidade do acusado de seguir ou detectar uma norma ou de se adaptar ou adotar um comportamento apropriado. Anomalias anatômicas por si só não indicam a presença de uma deficiência e não necessariamente se traduzem em deficiências mentais. Existem exemplos extremos de pessoas com um hemisfério inteiro removido (hemisfectomia) e, no entanto,não tendo nenhuma dificuldade anormal em suas vidas diárias, mesmo quando a hemisferectomia foi realizada em um estágio final de desenvolvimento (Schmeiser et al., 2017)18.

Uma anomalia funcional ou anatômica é interpretada como uma desvantagem apenas na medida em que o comportamento que ela pode produzir é considerado tal. Dizer que um sujeito não é capaz de seguir as regras devido a lesões cerebrais requer provar que essas lesões são a fonte dessa incapacidade (pois, na verdade, a maioria dos códigos penais prescreve). Ferramentas neurocientíficas podem, portanto, indicar a fonte de uma deficiência (e não ser a evidência da própria deficiência). No entanto, embora algumas descobertas científicas provem que algumas lesões pré-frontais geram tendências sociopatas (por exemplo, Phineas Gage), nem todas as lesões pré-frontais levam a essas tendências. O mapeamento da função da estrutura – é, de fato, relativamente flexível. Além disso, o cérebro é funcionalmente vicário: sob certas condições, novas funções podem surgir através da reutilização, da reciclagem,ou a reconfiguração dos circuitos cerebrais existentes (por exemplo., Anderson, 2010; Wittenberg, 2010). A interpretação de anomalias funcionais ou anatômicas permanece questionável e não pode renunciar a se referir ao comportamento do sujeito anormal.

Limitação Experimental

As condições e ações laboratoriais normalmente testadas não refletem necessariamente as condições da vida cotidiana em que os indivíduos normalmente agem (ver Box 3). Os movimentos dos participantes ’, por exemplo, são extremamente restritos em um scanner (qualquer movimento da cabeça superior a alguns milímetros pode comprometer os resultados e produzir falsos positivos19). Experimentos que testam a intenção, escolha e responsabilidade de um agente estão mais expostos a essa linha de crítica. Alguns argumentaram que os participantes das ações são solicitados a executar (como pressionar botões ou alvos ou seguir uma sequência de botões pressionados após um sinal de áudio etc.) não são intencionais, pois não são escolhidos. Mais precisamente, eles são desencadeados por condições / demandas externas e são quase automáticos, sem nenhuma surpresa e espontaneidade quanto ao quando e como (Latão e Haggard, 2008; Waller, 2012). Além disso, A. R. Mele mostra que o que é chamado de “intencional “varia de cientistas a filósofos, e que algumas ações podem ser consideradas intencionais mesmo ao seguir instruções rigorosas ou ao não estar totalmente consciente (Mele, 2009; Chambon et al., 2011; Veja também Pacherie, 2008, para um modelo dinâmico de intenção de três camadas). Apesar dessa nuance, é óbvio que “a livre escolha arbitrária oferecida aos participantes nos experimentos, a escolha de quando ou se deve realizar um movimento simples, é desconectada dos participantes ’ justificativas diárias ou razões motivacionais — morais, prudenciais, ou de outra forma — para ação e, portanto, falha em capturar o tipo de decisões e ações pelas quais os agentes são normalmente responsabilizados moralmente “(Waller, 2012)20. No entanto, a neurociência poderia compensar essa falha por meio de protocolos revisitados.

Caixa 3. Representatividade dos participantes da ressonância magnética.

A representatividade dos participantes da ressonância magnética foi questionada. Por exemplo, pessoas que não atendem aos critérios de inclusão para digitalização por ressonância magnética são automaticamente excluídas dos estudos de neuroimagem, incluindo indivíduos vestindo tatuagens ou joias permanentes, dispositivos ou metal no corpo (seja clipe de aneurisma, marcapasso ou fragmentos de metal), mulheres grávidas, etc. Além disso, a maioria dos dados de neuroimagem é coletada do pool de estudantes e das populações ocidentais, educadas, industrializadas, ricas e democráticas (WEIRD) mais amplamente (nas pessoas WEIRD, veja Henrich et al., 2010; Veja também Baumard e Sperber, 2010 em experimentos com WEIRD). Essas amostras podem diferir de muitas maneiras concretas das populações mais amplas de interesse (Falk et al., 2013). As experiências no início da vida raramente são levadas em consideração ao rastrear e recrutar participantes; no entanto, o status dos pais e socioeconômico (SES) tem efeitos em áreas cerebrais, como a amígdala e o córtex pré-frontal, cuja disfunção foi associada a uma variedade de resultados legalmente relevantes, como crime e violência, uso de drogas e controle cognitivo reduzido (Falk et al., 2013, para uma revisão).

Confiabilidade estatística dos resultados das ressonâncias magnéticas

A confiabilidade dos resultados da neuroimagem tem sido objeto de muita discussão (para uma revisão, veja Eklund et al., 2018). Vários softwares usados na análise de ressonância magnética têm bugs que aumentam a taxa de falsos positivos, ou seja., a probabilidade de encontrar uma ativação significativa (ainda um artefato estatístico) em uma região específica durante uma determinada tarefa. Em um artigo recente, Eklund e colegas estimaram que cerca de 10% das experiências de ressonância magnética na literatura – milhares de estudos de ressonância magnética – estavam em dúvida e poderiam ter produzido pelo menos um falso positivo. É possível controlar a taxa de falso positivo na ressonância magnética, corrigindo a partir de uma comparação múltipla, um padrão-ouro de análises estatísticas massivamente univariadas, como a ressonância magnética. No entanto, o tipo de correção que deve ser usada também é uma questão de discussão (por exemplo., Woo et al., 2014). De fato, um equilíbrio apropriado deve ser encontrado entre tentar minimizar os falsos positivos (Erro do tipo I), embora não seja muito rigoroso e omitir efeitos verdadeiros (Erro do tipo II) (Han e Glenn, 2018).

Validade ecológica de experimentos de ressonância magnética

Sérias dúvidas foram levantadas quanto à admissibilidade de evidências de ressonância magnética em contextos judiciais. Devido à falta de validade ecológica, os estudos de neuroimagem – em geral, experimentos de laboratório – podem estimular comportamentos que não têm significado funcional real, mas no espaço restrito do scanner. Esse poderia ser o caso do chamado comportamento de punição altruísta “, pelo qual indivíduos “punem desertores ou free-riders “, embora a punição seja cara para eles e não produza nenhum ganho material “Fehr e Gächter, 2002). No entanto, o que é observado em ambientes naturais desenha uma imagem diferente: indivíduos identificados como free-riders geralmente não são punidos ““, mas são ignorados ou simplesmente excluídos de quaisquer transações subsequentes em favor de outros parceiros, e potencialmente mais justos. Em outros termos, os voluntários do laboratório se envolveriam em punições altruístas porque, no espaço reduzido da sala experimental, eles não receberiam “opções externas, “por exemplo., a oportunidade de encontrar mais parceiros cooperativos (Guala, 2012; Veja também Barclay e Raihani, 2016). Essa observação ecoa um estudo recente que mostra que as pessoas punem altruisticamente porque a configuração experimental (um jogo econômico com instrução orientada) as incita a fazê-lo – um fenômeno conhecido como “demanda experimental “(Pedersen et al., 2018).

Como observação final, vale ressaltar que a neuroimagem pode (e, sem dúvida,) contribuir para tornar as avaliações de responsabilidade criminal mais objetivas do que outras ferramentas de avaliação comportamental – e às vezes mais idiossincráticas – dentro do contexto tradicional do direito penal. Ao dizer isso, também devemos lembrar que os critérios da lei são, antes de tudo, ações comportamentais – e estados mentais são o que são julgados. Assim, embora reconheçamos que as avaliações comportamentais clássicas podem ser distorcidas pela subjetividade do especialista, deve-se notar também que os dados comportamentais podem ser facilmente traduzidos em noções que falam a língua da lei, enquanto os dados neurais raramente são auto-explicativos, especialmente não com relação ao comportamento do réu (veja acima a circularidade probatória da evidência de neuroimagem funcional).

Limitações legais

As limitações legais podem ser mais severas que as técnicas, uma vez que superá-las depende de debates exclusivamente legais. No entanto, eles informam os neurocientistas que desejam ajudar os tribunais ou simplesmente contextualizar legalmente suas descobertas científicas.

Primeiro, a neurociência só pode impactar desculpas legais e não justificativas legais. Por definição, o último diz respeito a restrições externas às ações de um agente. As ações de um agente serão justificadas devido à existência de apenas uma solução razoável para uma situação problemática. Argumentos relacionados a condições neurológicas que reduzem possíveis opções (como “meu cérebro estava em tal estado que era impossível evitar agir de uma maneira específica “ou “meu cérebro fez isso, não “) não intervenho nesta fase. As justificativas não apenas abordam fenômenos fora do alcance da força de vontade (como pulsos elétricos em circuitos neurais), mas precisamente fenômenos completamente independentes e externos ao agente, incluindo seus circuitos neurais. Justificativas são sobre circunstâncias externas a si mesmo,ou mesmo contrário a si mesmo, uma vez que toda a boa vontade do mundo não poderia impedir irregularidades. É o caso da autodefesa, por exemplo, quando circunstâncias que alguém enfrenta permitem apenas duas opções – matar ou ser morto -, sabendo que a última opção constitui o limiar além do qual a obediência se torna ilegítima.

“A impossibilidade “também é uma linha de defesa correspondente. Sua definição na lei canadense é precisamente “uma causa externa, imprevisível e irresistível que impede o indivíduo, apesar de sua própria vontade, de se conformar à lei “(Pai, 2008, p. 769 )21. “Necessidade “é outra justificativa legal que segue a mesma lógica, embora mais flexível, pois permite a possibilidade de escolher entre dois males. Aristóteles ilustrou notoriamente a situação de um ato misto (intencional, mas restrito) através da história do navio de um capitão.22 Além disso, o padrão de apreciação de todos esses fatores justificativos é objetivo, o que significa que aplica o padrão de “a pessoa razoável “colocada nas mesmas circunstâncias (Pai, 2008). A avaliação objetiva nesses casos serve ao propósito de saber se o suposto crime deveria ou não ocorrer independentemente das características pessoais do acusado. Nesse sentido, os cientistas devem prestar atenção especial para não comentar as justificativas legais ao abordar a questão da responsabilidade criminal.

Finalmente, qualquer evidência apresentada no julgamento, científica ou não, deve ser validada por certos testes legais antes de ser aceita e apresentada a um júri. Esses testes geralmente garantem que os direitos do acusado e a constitucionalidade dos métodos de investigação sejam respeitados. Eles permitem, por exemplo, excluir evidências (mesmo que esmagadoras) que venham de uma busca ilegal na casa do acusado. Um grau semelhante de vigilância se aplica a evidências técnicas, como testemunhos de especialistas, relatórios médicos etc. Na lei americana, por exemplo, as evidências devem ser admissíveis e relevantes.24 Um dos critérios de admissibilidade, conforme elaborado em Frye v. Estados Unidos (1923) e conhecido como Teste de Frye, é o reconhecimento geral do valor experimental da evidência pela comunidade científica apropriada (ver Box 3). Embora adotado há pouco menos de um século, o Teste Fye ainda serve hoje para excluir técnicas não consensuais, por exemplo., restringir o uso de evidências genéticas de comportamentos em casos federais de habeas corpus (Cullen v. Pinholster, 2011; Kaufmann, 2013). A trilogia de Daubert em 2002 esclareceu e modificou a provisão 702, que se pronuncia sobre testemunhos e relatórios de especialistas25. O teste de Daubert estabelece as seguintes condições de admissibilidade: (1) o relatório de especialistas deve ser baseado em fatos e dados suficientes; (2) o testemunho é baseado em princípios e métodos confiáveis; e (3) esses princípios e métodos foram fielmente aplicados aos fatos em questão. Esses critérios não são, contudo, exaustivos nem exclusivos, e outros foram desenvolvidos: se as evidências apresentadas pertencem ao campo de pesquisa usual do especialista ou, pelo contrário, foram elaboradas em antecipação ao julgamento (Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc, 1995) a consideração de interpretações alternativas, (Claar v. Burlington, 1994) a influência que um contrato lucrativo pode ter exercido sobre a diligência do especialista (Sheehan, 1997), a confiabilidade geral do campo de estudo do especialista Kumho Tire Co. v. Carmichael (1999) a presença de extrapolações no raciocínio do especialista, General Elec, Co. v. Joiner (1997) e outros.26 O caso mais recente de Terry Harrington v. Estado (2003) defina critérios de admissibilidade ainda mais claros e concisos: (1) a publicação anterior dos testes e métodos apresentados em periódicos revisados por pares, (2) o teste desses métodos fora do laboratório em condições da vida real e a aprovação da comunidade científica (3) (Teste de Frye) (Pallarés-Dominguez e Esteban, 2016) (ver caixa 3). Além de admissíveis, as evidências também devem ser relevantes de acordo com a provisão 403 Regras Federais de Evidência. Também deve ser destacado que esses testes, embora de maneira semelhante e geral exijam admissibilidade e relevância, variam de uma jurisdição, país e tradição jurídica para outra.

Agora que a margem de manobra da neurociência foi definida, podemos analisar tentativas concretas de introduzir essas técnicas nos tribunais.

Detectores de mentiras

Um teste P-300 MERMER (Resposta eletroencefalográfica multifacetada relacionada à memória e codificação) ou Dr. Impressão digital cerebral de Farwell (por exemplo., Farwell e Smith, 2001) não é exatamente um detector de mentiras. Em vez disso, destaca a memória do acusado, ou a ausência dela, sobre certos fatos, medindo uma onda cerebral positiva chamada P300 MERMER. Um certo potencial de onda obtido por meio de estímulos relevantes mostraria a presença de uma memória real ligada a esse estímulo. Os proponentes dessa técnica medem a amplitude da onda das respostas P300 a imagens ou palavras ligadas a eventos ou eventos familiares reconhecidos pelo acusado: crime, treinamento terrorista, conhecimento sobre fabricação de bombas, etc. O teste produz uma assinatura neural para a ausência ou presença de informações relevantes na memória do acusado e fornece um índice de confiabilidade para esse resultado. Experimentos dentro e fora do laboratório mostraram uma taxa de erro inferior a 1% (Farwell, 2012, para uma revisão). O teste P-300 MERMER foi usado de maneira um tanto contraditória nos tribunais: em Harrington v. Estado (2003) permitiu a libertação de um homem condenado injustamente por assassinato após 23 anos de prisão. No entanto, em Estado v. Moedor, foi reconhecido como uma evidência altamente probatória e incriminadora (Harrington v. Estado, 2003; Brandom, 2015). Outras técnicas foram desenvolvidas, como um procedimento de estimulação magnética transcraniana TMS (que interrompe áreas cerebrais supostamente implicadas em truques intencionais) por exemplo., George et al., 2006; Rosen, 2007), mas apresentam resultados menos confiáveis.

Esses métodos são questionáveis em muitos níveis. Conceitualmente, eles contribuem para a falácia mereológica “, que é a tendência geral da neurociência de atribuir ao cérebro, ou partes dele, habilidades ou propriedades que de fato pertencem a indivíduos. Atribui erroneamente uma propriedade do todo a um mecanismo específico (Pardo e Patterson, 2013). No entanto, essa objeção conceitual não é consensual (Levy, 2014). Na mesma linha, a possibilidade de detectar mentiras é contestada pela mera definição de mentira dependente do contexto: “Como Don Fallis observa em um artigo perspicaz, a diferença que faz do “eu sou o príncipe da Dinamarca “uma mentira quando contada em um jantar, mas não uma mentira quando contada no palco em uma peça são as normas de conversa em vigor” (Pardo e Patterson, 2013). Uma declaração falsa nem sempre é uma mentira e depende se é ou não declarada em um contexto de conversação cuja norma é “você não deve fazer declarações falsas. “No entanto, os participantes em experimentos de detecção de mentiras são precisamente instruídos a proferir declarações falsas e, portanto, executam em um contexto antitético à mentira. Além disso, alguém pode mentir sem saber, ao declarar algo falso e ainda acreditar que é verdade (Faulkner, 2007). Também se pode convencer de que uma informação falsa é de fato verdadeira (Van Horne, 1981; Veja também Pardo, 2018, para uma revisão crítica). Em outras palavras, o que registram ferramentas neurocientíficas não são mentiras. Em uma nota mais prática, alguns autores temem que já seja possível elaborar contramedidas para enganar detectores de mentiras (Kedia et al., 2017).

Em um nível estritamente técnico, os resultados dos testes P-300 MERMER são mais do que duvidosos. A maioria dos estudos nos quais esse método se baseia concentra em pequenas amostras tendenciosas (frequentemente estudantes voluntários, em vez de acusados reais em condições reais de investigação). A maioria dos estudos sobre a precisão desse método raramente é revisada em bases de pares.28 Além disso, os 20 padrões de impressão digital definidos pelo próprio Farewell para avaliar a eficiência de seu próprio método são controversos. Alguns cientistas os consideram puramente subjetivos e autoconfirmativos, pois não são definidos por um consenso científico (Meijer et al., 2013). Uma das críticas mais graves vem de um dos mentores da Farewell (Dr. Donchin), que criticou as condições do laboratório (nas quais foi testado principalmente. Em condições da vida real, alguns parâmetros ainda devem ser abordados: a confiabilidade e a eficiência da resposta eletrofisiológica para pessoas acusadas reais, por exemplo, ou indivíduos neurologicamente atípicos. Em suma, dadas as grandes diferenças entre o cenário experimental típico e as investigações criminais realistas, é questionável se os resultados das experiências do P300 MERMER podem ser generalizados.

A impossibilidade relativa de replicar o método de despedida para pesquisadores independentes, pelo menos com poder estatístico semelhante, também deve ser observada. De fato, quando ocorrem repetições, os resultados mostram menos força estatística em comparação com os estudos originais (88% das detecções corretas (Meijer et al., 2014), que é semelhante aos resultados obtidos por outras técnicas ligadas ao sistema nervoso autônomo (Resposta à condutância da pele, comprimento da linha de respiração, alterações na frequência cardíaca, etc.). A precisão do P300 MERMER também é vulnerável a medidas contrárias (Rosenfeld, 2005, para uma revisão abrangente). Na verdade, entra em colapso quando itens baseados no crime são comparados a itens irrelevantes com as maiores respostas P300 (Lukács et al., 2016). Finalmente, o teste carece de medidas de linha de base suficientemente confiáveis, ou seja: perguntas verdadeiramente neutras feitas aos participantes.

O reconhecimento mnemônico de detalhes familiares dos eventos está no centro do teste P300. Esse reconhecimento mnemônico é, no entanto, desafiado por outras limitações: o fato de ter informações baseadas em crimes armazenadas na memória não é suficiente para inferir culpa, detalhes frequentes ou significativos para um participante podem desencadear o mesmo potencial relacionado a eventos; P300 é suscetível a memórias falsas29 e também à falta de atenção do participante (“ muitos suspeitos de culpa acabaram passando no teste simplesmente porque não prestaram atenção aos objetos no teste, “veja Meijer et al., 2014). Finalmente, alguns chegaram a questionar toda a relevância do P300 ’ e argumentaram que o benefício do teste reside apenas na estratégia de exame usada (Informações ocultas da classificação, CIT) e não no próprio sinal eletrofisiológico.

Uma última objeção legal é possível. O P300 MERMER pode de fato violar o direito contra a auto-incriminação.31 Este direito é um dos direitos fundamentais do acusado, ou seja, o direito ao silêncio, a presunção de inocência (que transfere o ônus para a Promotoria para provar alegações além de qualquer dúvida razoável) e o direito de não ser obrigado a depor no próprio julgamento, etc. No caso de Antonio Losilla, o argumento foi levantado em tribunal para apelar da decisão que autoriza o P-300 MERMER (Lukács et al., 2016). No entanto, o teste foi usado antes da decisão ser proferida. Nos Estados Unidos, Schmerber v. Califórnia descobriu que os 5th A emenda protegeu o acusado de ser forçado a “prov [ing] uma carga de sua própria boca” mas que não se aplicava a evidências materiais e físicas. Desde então, essa distinção entre testemunho verbal e físico tem sido amplamente criticada pelos juristas por sua inconsistência com o objetivo do direito contra a auto-incriminação (Farahany, 2012).

As principais objeções são conceituais, técnicas e legais e, embora cada uma seja limitada em seu próprio escopo, juntas elas questionam seriamente o uso e o rigor de tais métodos.

Sem revolução, apenas diálogos

As alegações da neurociência relacionadas à lei geralmente podem ser separadas em três categorias: revisão ou reforma (i), segundo a qual a neurociência derruba os padrões criminais legais atuais; (ii) avaliação, que consiste em usar ferramentas neurocientíficas para desempenhar um papel no processo judicial; e (iii) intervenção, que se traduz na manipulação direta do cérebro das pessoas (essa classificação inteligente é emprestada para Meynen, 2014). Já estabelecemos através da Seção “O que é responsabilidade criminal? “e Seção “Entendendo a normatividade: a neurociência diz, mas não compele, que as reivindicações revisionistas não têm fundamentos. Tendo em mente as limitações abordadas na Seção “Os limites da neurociência, “gostaríamos agora de nos concentrar nos casos sugeridos pelas outras duas categorias restantes, e lidará com várias tentativas de introduzir elementos neurocientíficos nos tribunais.

Urges irresistíveis e racionalismo

O direito penal geralmente adota uma abordagem intelectualista / racionalista (em oposição à abordagem volicionista / orientada para a vontade) na avaliação das capacidades de um agente. Ou seja, procura determinar se um acusado tem ou não um senso de razão funcional e não avaliar a força de sua vontade. Reconhece, portanto, deficiências de racionalidade, mas não fraqueza de vontade. Na lei canadense, por exemplo, provocação é uma defesa que reduz o assassinato a homicídios involuntários devido a uma raiva violenta provocada por “uma ação ou um insulto de natureza que seja suficiente para privar uma pessoa comum do poder do autocontrole “32. Baseia-se na evidência de um lapso momentâneo no julgamento e não em um simples desejo (veja também Box 4). A expressão “autocontrole “(e a perda) não são controversas e estão associadas a uma suspensão temporária da razão ““ ou “o eclipse temporário da razão pela paixão como força orientadora que influencia a ação de alguém” (R c. Gibson, 2001). A mesma abordagem racionalista se aplica a outros distúrbios comportamentais, como piromania e cleptomania. Ser cleptomaníaco não é motivo suficiente para ser exonerado de roubo, porque o direito penal considera que um cleptomaníaco ainda sabe que o que está fazendo e que roubar está errado. Alguns debates ainda abalam a comunidade jurídica e filosófica quanto à validade de impulsos irresistíveis e ao aspecto voluntário dos atos, mas o racionalismo prevalece (Morse, 2002; Pai, 2008, p. 859).

Casa 4. Responsabilidade criminal sob influência.

Algumas preocupações acompanham o crescente uso de tecnologias invasivas, como implantes neurais e estimulação cerebral “profunda “(DBS) procedimentos neurocirúrgicos. Pacientes que receberam DBS como tratamento podem exibir vários efeitos colaterais, desde o desenvolvimento de novas preferências musicais até o sofrimento de alucinações temporárias. E os casos em que o implante seria a causa de um comportamento criminalmente culpado? Esses dispositivos cerebrais envolvem uma revisão de nossas categorias legais sobre responsabilidade, assim como as técnicas reprodutivas assistidas mudaram a definição legal de pai?

Mais uma vez, a lei atual já possui ferramentas para lidar com situações de preocupação potencial causadas pelo DBS. Se o acusado no momento dos eventos perceber a realidade de maneira diferente da alucinação (ele / ela não poderá ser responsabilizado. A evidência de especialista sobre o papel do implante na falsa percepção não seria exculpatória por si só, mas aumentaria a credibilidade da narrativa da defesa. De maneira mais geral, a lei reconhece intoxicação como defesa, como estado ou influência externa que altera a percepção e a personalidade do acusado. Intoxicação voluntária O abuso de drogas e álcool – não é exculpatório porque se supõe que o acusado soubesse dos efeitos adversos da substância de antemão.

Intoxicação involuntária (que pode corresponder aos efeitos colaterais de um medicamento) é reconhecido como uma defesa válida. Então a questão seria saber se os possíveis efeitos adversos do DBS poderiam ser assimilados à intoxicação involuntária. Assim, seria possível modificar e até renomear uma intoxicação involuntária de defesa – já existente – para incluir novas influências interferentes. No entanto, essa nova defesa ““ seguiria a mesma lógica que a anterior. Mais uma vez, as tecnologias cerebrais não revolucionam a lei, mas melhoram e modificam marginalmente os recursos legais existentes (ver Klaming e Haselager, 2013).

Do mesmo modo, questões de responsabilidade relacionadas à liberação de tecnologia de risco no mercado não são novidade. Nosso caso pode ser comparado ao marcapasso a esse respeito. A lei já aborda muitos aspectos dessa questão (o consentimento do paciente, conhecimento dos riscos, transparência quanto aos riscos, seguro profissional para médicos, etc.). Desejamos não especular sobre a redação de disposições futuras para lidar com o DBS, mas enfatizar que a lei já está bem equipada para lidar com objetos aparentemente novos.

A neurociência afirmaria aqui que alguns comportamentos que consideramos impulsos malévolos são de fato deficiências da razão.

Uma dessas alegações está relacionada ao vício em drogas. Neil Levy afirma, portanto, que a toxicodependência não deve ser considerada um comportamento compulsivo, mas sim uma capacidade de julgamento variável: “embora na maioria das vezes os adictos julguem que deveriam se abster, no momento do consumo julgam que todas as coisas consideradas deveriam consumir “(Levy, 2014). Essa suposta contradição mostraria que os toxicodependentes sofrem não apenas com uma falta de força de vontade, mas também com uma desordem de raciocínio. Além disso, o endosso de seus próprios comportamentos pelos viciados em drogas é ambíguo. A neurociência seria então mais adequada do que a evidência comportamental para estabelecer esse vínculo e, como resultado, poderia levar a um veredicto não culpado ou a um veredicto que refletisse um grau diminuído de responsabilidade.

No entanto, podemos objetar que numerosos viciados em drogas relatam saber que o que eles fazem está errado. Eles não mostram uma razão conturbada que não dissociaria o certo do errado. Levy argumenta que é possível estar errado sobre o próprio estado mental e que experiências subjetivas podem, portanto, ser errôneas (semelhante a casos de atribuição afetiva errônea ou dissonância cognitiva). Não podemos admitir esta resposta: a falha em uma experiência subjetiva é relativa a um contexto e a um observador externo, não a um estado neurológico. Em outras palavras, um viciado em drogas que está agindo ilegalmente enquanto sabe que está agindo como tal não tem deficiências racionais. Um observador externo só pode notar que ação, pensamento e realidade estão todos de acordo.Consideramos amplamente que uma pessoa que afirma ver Satanás é louca porque essa experiência subjetiva não corresponde à realidade (novamente, a realidade normativa de uma lei secular que não reconhece a existência de Satanás). O que é considerado um mau julgamento é normativamente qualificado do lado de fora. Distúrbios cognitivos são distúrbios para os especialistas que os observam. A objeção subjetivista que exige considerar a experiência subjetiva dos toxicodependentes é, portanto, válida.

O caso de viciados em drogas relatando pensar que, no momento em que agem, estão agindo como deveriam, ainda precisa ser abordado. O argumento de Levy aqui tira proveito da ambiguidade de termos como “deveria / direito / dever. “Se a ciência puder mostrar que os viciados em drogas pensam que estão fazendo a coisa certa ou cumprindo seu dever enquanto cometem crimes, eles realmente demonstrariam a natureza delirante da toxicodependência, e, portanto, as deficiências de julgamento que isso gera. Levy, contando com Yaffe (2013), no entanto, parece adotar uma definição mais pessoal de “dever “e confunde-a com o valor “. “Os toxicodependentes não pensariam que estão realizando uma boa ação objetivamente (normativamente), mas uma boa ação de acordo com seus próprios valores.34 Yaffe alega que há uma diferença legal entre um comportamento guiado pelos próprios valores do agente e, inversamente, um que vai contra eles. Pedir a esses viciados em drogas que respeitem a lei é fazê-los suportar um fardo muito pesado. Consequentemente, eles devem ser achados de responsabilidade reduzida que devem estar disponíveis para eles.

Novamente, duvidamos da validade de tais argumentos devido aos padrões normativos vigentes. Atualmente, o direito penal julga ainda mais as pessoas que respeitam seus próprios valores às custas de respeitar a lei. Lembremos os crimes baseados na honra como exemplos ou a própria definição de má conduta (“faute” em francês) para esse assunto. Mais precisamente, tomemos o exemplo de provocação no Canadá: um acusado poderá argumentar que a atitude ofensiva do futuro amante de uma ex-esposa equivale a provocação, mas não será capaz de fazer o mesmo com um flerte homossexual, mesmo quando o acusado é homofóbico.35 É realmente difícil obedecer a leis que não valorizamos. No entanto, somos responsáveis por desconsiderar nossos valores em benefício dessas leis.

Apesar da fraqueza de alguns dos argumentos de Levy, vale a pena notar a ideia interessante que eles trazem, ou seja, a possibilidade de esclarecer alguns distúrbios compulsivos e a psiquiatria “neurologista “, que significa procurar descrever distúrbios psiquiátricos em termos de deficiências orgânicas ou, pelo contrário, estabelecer diagnóstico psiquiátrico apenas quando as causas orgânicas forem excluídas). Não excluímos a possibilidade de que a neurociência possa um dia demonstrar que a dependência de drogas, ou mesmo a pedofilia, se traduz em distúrbios de julgamento. Eles terão que estabelecer isso, tendo em mente os critérios racionalistas do direito penal (relação à realidade comum, capacidade de distinguir o certo do errado, etc.) e abordando críticas típicas a respeito de comportamento compulsivo, por exemplo.,culpa que se origina do fato de que nenhuma medida foi tomada pelo acusado para evitar irregularidades, mesmo sabendo sobre sua condição (um cleptomaníaco poderia avisar o dono da loja, o viciado em drogas poderia pedir ajuda, um pedófilo poderia evitar trabalhar em jardins de infância etc.).

Vieses cognitivos

O padrão “pessoa razoável “é frequentemente usado no direito penal ao avaliar objetivamente os acusados mens rea. Geralmente serve em casos de omissões, e não de ações36, já que para o primeiro é mais difícil avaliar a presença de uma intenção clara. De fato, alguns atos falam por si, e podemos quase intuitivamente adivinhar a intenção por trás deles. No entanto, para outros, quando o acusado realmente fez “nada “e deixou os eventos ocorrerem, é difícil encontrar positivamente uma intenção. Para saber se uma atitude é ou não errada, imaginamos “uma pessoa razoável “enfrentando circunstâncias semelhantes. Por exemplo, deixar uma criança para brincar ao lado de uma escada pode ser considerado negligência criminal, uma vez que qualquer pessoa razoável pode prever que essa obviamente não é uma boa ideia que o fará, em todas as probabilidades, resulte em uma tragédia.

Alguns estudos revelam preconceitos cognitivos diários e sugerem que o padrão “pessoa razoável “seja alterado por esses achados. Esses estudos descrevem, por exemplo, uma inclinação natural para ter confiança excessiva nos próprios julgamentos (efeito de excesso de confiança, Pallier et al., 2002), para filtrar informações que confirmem esses julgamentos (viés de confirmação, Nickerson, 1998) e ignorar ou descartar informações conflitantes (preconceitos contra evidências não confirmatórias, Buchy et al., 2007); ou mesmo a tendência natural de acreditar que nossos sucessos são nossos, mas que nossas falhas são devidas a outras pessoas ou a circunstâncias externas (viés de autoatendimento, Shepperd et al., 2008), etc. Em outras palavras, a pessoa razoável pode não ser tão razoável de acordo com os padrões clássicos de racionalidade (por exemplo., Gigerenzer e Goldstein, 1996).

É por isso Dahan-Katz (2013) criticou a decisão judicial em Keech v. Commonwealth (1989). Nesse caso, um motorista estava dirigindo no lado errado de uma estrada, enquanto ainda acreditava que estava no lado direito. Ele perseverou por 13 quilômetros sem entender ou prestar atenção aos outros avisos dos motoristas ’ e finalmente causou um acidente mortal. O tribunal o considerou culpado de homicídio culposo (diferente do assassinato) com base no fato de que ele deveria saber que estava dirigindo perigosamente. Dahan-Katz, no entanto, argumenta que é plausível que Keech tenha sido influenciado por um viés segundo o qual “quando uma pessoa tem a impressão de que uma hipótese está correta, as indicações em contrário não são necessariamente “racionalmente “consideradas — as crenças tendem a perseverar mais do que deveriam”. Ele deveria, portanto, ter sido dispensado de todas as acusações.

Essa sugestão, embora estimulante, parece ignorar que o padrão “pessoa razoável “não exige perfeição. Não se refere ao cidadão perfeito, mas à pessoa comum. Não é necessário que o acusado tenha levado em consideração racionalmente todos os aspectos da situação, mas é solicitado que o considere como uma pessoa comum. No entanto, nossos preconceitos severos e, independentemente de seus efeitos sobre nossa racionalidade, todos compartilhamos o mesmo e é de acordo com essa norma que nos julgamos. Podemos de fato ter uma tendência a superestimar nossas habilidades, mas o caso estranho de Keech, no entanto, aponta para um comportamento quase comum.

As alegações da neurociência cognitiva a esse respeito podem ser mais sutis: não informaria a lei sobre fragilidade humana (que a lei já leva em consideração), mas pesaria a favor de uma mudança de paradigma, dos padrões clássicos de racionalidade (mesmo que medíocres, degradado ou delimitado; ver Gigerenzer e Selten, 2002), para critérios de racionalidade adaptativos (Haselton et al., 2009). Persistir em acreditar que alguém está certo quando está errado, por exemplo, é considerado irracional do ponto de vista clássico e, no entanto, é completamente legítimo em um nível evolutivo em termos de aptidão (ou justificativa de custo, indicando que custa mais mudar para um benefício incerto do que persistir em erro) (por exemplo., Haselton e Nettle, 2006).

Primeiro, pode-se reafirmar que o requisito clássico de banalidade já reconhece preconceitos e fraquezas humanas (tanto mais que a psicologia cognitiva lida com preconceitos que experimentamos diariamente). Em primeiro lugar, a racionalidade adaptativa não pode explicar o princípio da perfeição presente e necessário à justiça criminal. A racionalidade clássica é referida na lei como razoabilidade, a fim de ser acessível ao cidadão comum. Sob essa denominação, ela mantém a marca de um ideal pelo qual lutar e ainda pede às pessoas que façam o possível para alcançar esse ideal. A racionalidade adaptativa ou limitada é indiferente ao princípio da perfeição. Concretamente, indica funções de preconceitos ’, mas não pode exigir corrigi-las, pois esses vieses podem ser vistos como adaptações “.” Exigiria apenas das pessoas o que elas já são minimamente (e certamente não poderia prognosticar em preconceitos adaptados ao futuro). Somente o ideal clássico de racionalidade, inerente à sua natureza ideal, pode exigir mais. Alguns podem considerá-lo desatualizado ou excessivamente oneroso. Mais uma vez, a lei exige apenas uma racionalidade média, um grau de razoabilidade que é relativo a um contexto histórico, cultural e pontual. Ao fazê-lo, não abandona a ideia de que é um grau de razoabilidade relativo a um contexto histórico, cultural e pontual. Ao fazê-lo, não abandona a ideia de que é um grau de razoabilidade relativo a um contexto histórico, cultural e pontual. Ao fazê-lo, não abandona a ideia de que é direita ou bom para os seres humanos se esforçarem para respeitar a lei em virtude de suas capacidades e escolhas. A neurociência cognitiva e as disciplinas relacionadas (por exemplo, psicologia cognitiva, neuroeconomia) não mudariam, portanto, (ou não deveriam mudar, dependendo do nosso apego ideológico ao princípio da perfeição), o paradigma do padrão “pessoa razoável “, mas seria informar esse paradigma com o objetivo de fornecer uma base científica para entender em que padrão de razoabilidade uma pessoa em particular pode ser mantida.

No entanto, preconceitos cognitivos indicam outras vias além da revisão do padrão razoável de pessoas, como treinamento para juízes e júris. Estes poderiam ser úteis para alertar os últimos sobre possíveis vieses em seu julgamento e no de outros. Um exemplo famoso, mas controverso, é um estudo que mostra que os juízes tomam decisões mais severas quando estão com fome (Danziger et al., 2011; para críticos, veja Weinshall-Margel e Shapard, 2011; Lakens, 2017). Outro exemplo clássico vem de estudos sobre testemunhas oculares. A memória de um evento que foi testemunhado é altamente flexível. Expor uma testemunha a novas informações durante o intervalo entre testemunhar o evento e recuperá-lo pode modificar substancialmente o que a testemunha lembra (Loftus e Palmer, 1974). A avaliação de evidências de testemunhas oculares provavelmente deve estar mais atenta a esse problema. O testemunho, embora seja uma evidência essencial e relevante, pode ser considerado menos confiável ou, pelo menos, elevar o ônus da prova. Novamente, os resultados da psicologia cognitiva fornecem ferramentas úteis, mas não transformam radicalmente a prática jurídica. Os advogados, antes do surgimento de evidências psicológicas sobre a fragilidade de nosso julgamento e percepções, sempre procederam ao questionar a credibilidade de testemunhas e testemunhos’.

Frases e danos

Foi sugerido que a sentença judicial seja adaptada aos métodos de monitoramento e medição da atividade cerebral, principalmente no direito civil para calcular danos morais e no direito penal para individualizar sentenças.

No direito civil, a introdução de novos métodos neurocientíficos para “quantificar “supostas dores e danos economizaria tempo em questões processuais, resolvendo e prevenindo disputas legais. Além disso, o direito civil aplica um ônus da prova menos rigoroso que o direito penal: “as regras probatórias não se aplicarão em todo o seu rigor, possivelmente tornando mais provável a admissão de tais evidências. “A prática jurídica processual poderia, portanto, ser transformada mais rapidamente no direito civil do que no direito penal.

No direito penal, a ideia é passar de uma concepção retributivista da lei, onde os criminosos merecem suas sentenças, para uma concepção consequencialista da lei, onde considerações sobre consequências para o grupo, dissuasão, prevenção e tratamento prevalecem. Nesta estrutura, apoiada por muitos cientistas (por exemplo., Greene e Cohen, 2004; Sapolsky, 2004), o criminoso não é mais uma pessoa culpada que merece sanções, mas um indivíduo doente para curar e, às vezes, um simples perigo para a sociedade se neutralizar. Alguns fingem que as sentenças seriam mais “humanas. “No entanto, Pardo e Patterson (2013), assim como Morse e Roskies, mostram que, ao contrário do que podemos acreditar, abandonar méritos para justificar sentenças não leva a sentenças mais brandas. Pelo contrário, “( …) a maioria dos aspectos mais draconianos da punição foi motivada por preocupações consequentes. Exemplos impressionantes são aprimoramentos de sentenças reincidentes, aprovação de crimes de responsabilidade estrita, guerra de drogas “… e sentenças mínimas obrigatórias. Nada disso pode ser justificado retributivamente e todos punem desproporcionalmente ao deserto” (Morse e Roskies, 2013). A noção de merecida culpa individual atua como uma salvaguarda contra a tentação hegemônica da sociedade por segurança, em nome da qual a sociedade é frequentemente propensa, seguindo uma abordagem consequencialista, sacrificar direitos individuais. A neurociência, embora certamente não seja suficiente para escolher entre concepções legais, poderia, no entanto, nos ajudar a melhorar as sentenças em termos de eficiência, refinando os transtornos mentais ou o diagnóstico diferencial. Novamente, a neurociência não revolucionaria a lei, mas melhoraria práticas já bem incorporadas (em matéria de possíveis revoluções futuras da neurollaw, veja Kolber, 2014).

Além disso, eles dão origem a questões éticas milenares relacionadas à admissibilidade moral de certos tratamentos físicos. Alguns cientistas defendem a atenuação de comportamentos imorais, como racismo e agressão física, por meio de intervenções TMS ou drogas psicotrópicas (Douglas, 2008). No final mais consensual da escala, as proposições de Coppola (Coppola, 2018) dizem respeito ao uso de ferramentas neurocientíficas preditivas para avaliar as taxas de reincidência38, ou a individualização de sentenças para se adequar à neurobiologia dos criminosos e facilitar a reinserção social.39 No entanto, a questão que surge aqui, como de fato tem ao longo da história do direito penal, é escolher se os criminosos devem ou não ser corrigidos por meio de intervenções físicas ou por educação, punição etc. Sempre foi possível cortar o braço de um ladrão ou castrar quimicamente delinquentes sexuais. A sociologia também se apresentou como um bom meio de avaliar a reincidência (Wootton, 1963). A neurociência conta aqui apenas como outra possibilidade na longa lista de possíveis tratamentos para criminosos [para um paralelo traçado entre as terapias de aversão da década de 1960, conforme retratado em Uma laranja mecânica (Burge, Kubrick) e novas técnicas como DBS e WBS, consulte McMillan, 2018]. Sua admissibilidade leva ao caminho da procissão de questões éticas eternas: o lugar para o consentimento do acusado, integridade e identidade físicas, autonomia, retributivismo e consequencialismo, etc. (para uma discussão aprofundada apresentando os dois lados, a favor e contra intervenções neurológicas de criminosos, ver Birks e Douglas, 2018).

Agentes morais aprimorados

Uma sugestão original, em vez de apoiar uma revolução de paradigma ou neuro-tratamento, aponta para o aprimoramento moral “. “A literatura sobre esse tópico surgiu com o advento de novas maneiras de aprimorar as capacidades cognitivas de alguém (que sejam drogas inteligentes, DBS etc.), e lida principalmente com a questão principal da permissibilidade ética das neurointervenções (ver Persson e Savulescu, 2008, 2011, 2013; Harris, 2011; Douglas, 2013). Alguns autores mergulham especificamente no nexo entre capacidades aprimoradas e responsabilidade legal, questionando, por exemplo, o dever de levar aprimoradores em certos contextos (e a responsabilidade corolária por omissões), a violação do padrão de atendimento que omitir a realização de aprimoradores pode significar e o nexo causal legal entre esse tipo de omissão e dano (ver Goold e Maslen, 2015, para uma discussão sobre esses três pontos e uma refutação que os aprimoradores dariam origem a essas situações legais). Dada a extensa literatura sobre aprimoramento moral, focalizaremos aqui apenas a influência do aprimoramento cognitivo na determinação da responsabilidade criminal e, consequentemente, sobre a validade da premissa subjacente à maioria das reivindicações relacionadas à responsabilidade aprimorada. Essa premissa é aproximadamente a seguinte: se a responsabilidade (criminal) for capacitária e as neurointervenções puderem aprimorar nossas capacidades, essas intervenções poderão levar a uma responsabilidade aprimorada. Em outras palavras, a responsabilidade seria responsável pela hipercapacidade.

De maneira sintética e sistemática, Nicole Vincent explora a questão especulativa do aprimoramento da responsabilidade, argumentando especificamente sobre a validade da premissa acima mencionada (Vincent, 2013). Ela expõe primeiro casos diários de atribuições de responsabilidade que seguem maiores capacidades: quando, por exemplo, dizemos a uma criança particularmente madura que nos decepciona: “Eu esperava mais de você. “Ela então responde 8 objeções contra o argumento de que a responsabilidade é responsável pela hipercapacidade e demonstra que capacidades aprimoradas podem levar a uma maior responsabilidade. Indivíduos aprimorados podem então ser “espera-se que satisfaça padrões mais altos … e eles podem até ser considerados negligentes ou imprudentes por falha ou recusa em fazê-lo, e possivelmente até sancionados” (Vincent, 2013, p. 329).

Por mais intrigante que seja essa ideia, ela não está imune a críticas. Primeiro, a responsabilidade criminal, embora capacitária, não é proporcional às capacidades de um indivíduo. A responsabilidade é atribuída uma vez que certos critérios foram atendidos: é um limite, não uma escala40. A diferença de gravidade entre as frases é explicada pela ausência de certos critérios e não pelo cumprimento parcial dos mesmos. Um ato, por lei, pode ser caracterizado como “voluntário “e não intencional, mas não como meio voluntário e meio intencional (como homicídio culposo no Canadá, corresponde a atos voluntários de violência sem a intenção de matar). O mesmo vale para circunstâncias atenuantes ou agravantes: essas só entram em jogo uma vez mens reafoi estabelecido. Contra essa objeção, Vincent sustenta que, embora a responsabilidade seja um limite, esse limite pode ser elevado por meio de novas técnicas de aprimoramento cognitivo. De fato, o padrão “pessoa razoável “evoluiu ao longo do tempo. Existe uma pessoa “razoável “para todos os lugares e horas. Saber o que uma futura pessoa razoável será para o mundo ocidental é uma questão sociológica e não legal. Na hipótese de que a futura pessoa razoável teria vários implantes cerebrais, o direito penal permaneceria sem contestação. Somente a norma social teria mudado. Também é importante notar que essa nova norma se refere apenas a casos de responsabilidade objetiva (ou seja., casos de omissões) e que ações ainda seriam avaliadas através das lentes da responsabilidade subjetiva (ou seja.,as habilidades subjetivas de ter um sentimento de agência, de distinguir o certo do errado, etc.). Finalmente, esse aprimoramento do limite de responsabilidade não confirma, como Vincent parece sugerir, que “responsabilidade rastreia hipercapacidade,” mas apenas isso “responsabilidade rastreia capacidade” (que é uma afirmação totalmente incontroversa). Portanto, o chamado aprimoramento não seria considerado aprimorado, sendo o novo padrão.

Em segundo lugar, se nos permitirmos especular sobre uma responsabilidade proporcional às capacidades, poderíamos apenas observar as consequências desastrosas e injustas de tal noção. Para poder julgar indivíduos com excesso de capacidade ou subcapazes responsáveis por negligência, precisamos de um padrão objetivo para compará-los. Não poderia haver mais o padrão único “razoável “, mas uma infinidade de padrões, o “mais “ou “menos, ““ pouco “ou “pessoa muito “razoável. A multiplicação de padrões contradiz de fato o princípio da igualdade na lei e levaria a ordens judiciais segregadas para diferentes classes de população. Além disso, a questão do diagnóstico de hipercapacidade permanece delicada. Esse diagnóstico não pôde ser feito no julgamento,uma vez que o acusado nunca conheceria o padrão aplicável até seu primeiro encontro com a lei. Devemos então testar as pessoas todos os anos durante toda a vida na eventualidade de serem acusadas criminalmente? Como esses testes funcionariam? Embora isso seja de alguma forma teoricamente possível – por exemplo, através da modelagem comportamental de trajetórias de desenvolvimento (por exemplo., Palminteri et al., 2016) –, vincula problematicamente esses padrões ao ritmo impecável, se não arbitrário, do progresso científico. Considerando que os juízes e o júri devem estar sempre no ponto referente à evolução da ciência, essa política parece impraticável.

Para concluir e estender-se além do escopo inicial desta seção (ou seja, com foco na declaração segundo a qual a responsabilidade criminal rastreia a hipercapacidade), note-se que já existe uma versão de responsabilidade aprimorada em nossas sociedades. Ministros, chefes, oficiais superiores militares são todas pessoas que têm uma responsabilidade mais pesada ligada às suas funções. O peso da responsabilidade nesses casos não decorre de maiores capacidades, mas da autoridade que exercem. Parte da literatura sobre aprimoramento moral ““ sugere que indivíduos mais fortes em nível neurológico seriam investidos de alguma autoridade e responsabilidade especiais em suas interações com os outros. A força neurológica, no entanto, fornece uma autoridade que é principalmente íntima e não social: você a exerce sobre si mesmo, não sobre os outros.Devemos então “biologizar “a noção de autoridade de tal maneira que se estenda à capacidade? Não anulamos, assim, seu significado como influência social que aceitamos às custas de uma maior vulnerabilidade às demandas da sociedade? Não é mais justo para uma instituição social, pela qual as pessoas se julgam, mentir nas escolhas que os indivíduos fazem em relação um ao outro? Para seu crédito, Vincent reconhece a importância das escolhas (que ela aborda através do ângulo de Vincent reconhece a importância das escolhas (que ela aborda através do ângulo de Vincent reconhece a importância das escolhas (que ela aborda através do ângulo de consentimento responsabilidade). Ela, no entanto, os considera um dos muitos aspectos da responsabilidade. Nesse sentido, discordamos: a responsabilidade criminal, pelo menos nas democracias liberais, está enraizada em um contrato social. As escolhas individuais não são considerações simples, mas os próprios fundamentos (e / ou justificativa) de tudo isso.

A questão que permanece, e de fato é uma preocupação constante, para os teóricos da responsabilidade aprimorada é a seguinte: os fundamentos da responsabilidade devem ser “neurologizados “? Parece óbvio que consideramos julgar as ações uns dos outros como algo benéfico para a sociedade, mas o que julgar a composição biológica um do outro?

Conclusão

No decorrer de nossa análise, definimos a responsabilidade criminal como um conceito essencialmente prático, independente do livre arbítrio e de outras questões metafísicas. Portanto, a responsabilidade criminal está imune a debates sobre determinismos e suas respostas afiliadas. Lembramos que o modelo atual e retributivista de responsabilidade criminal oferece um lugar central ao indivíduo em relação à sentença. Ao pedir as razões de um indivíduo para agir, ele trata esse indivíduo como uma pessoa que merece culpa, mas também dignidade. Questionar as razões de uma pessoa para agir e sentir responsabilidade também serve ao propósito de avaliar a justiça das condições dadas pela sociedade para fazer uma escolha. Esse modelo está ancorado nas crenças populares atuais em relação à responsabilidade e à promoção de certos valores.Se as disciplinas tradicionais da neurociência querem revolucionar a lei, elas não podem simplesmente estabelecer fatos. Por si só, sem nenhum objetivo ideológico, eles não podem modificar substancialmente as práticas normativas. Eles também devem se envolver em uma justificativa política das mudanças que estão sendo solicitadas, convencer as populações e levar em consideração as consequências resultantes. Por sua vez, essa abordagem deve reconhecer e lidar com obstáculos técnicos, interpretativos e legais que limitam a aplicação uniforme da neurociência. Longe de uma revolução, a neurociência prova ser mais benéfica ao entrar em um diálogo sutil com a lei, a fim de ajudar a função de busca da verdade dos tribunais. Em outras palavras,o maior potencial da neurociência em relação à lei reside menos na avaliação do grau de responsabilidade de um acusado do que na reconstrução de um estado de coisas e na determinação de quais são as implicações desse estado de os assuntos podem ser relacionados à precisão das alegações.

Embora a neurolla evoque frequentemente a neurocientificação da lei, ela poderia se referir mais adequadamente à juridificação da neurociência, ou seja, ao pensamento jurídico que integraria e aplicaria descobertas científicas à justiça criminal.

Artigo traduzido e adaptado de: https://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fpsyg.2019.01406/full, acessado em 03 de agosto de 2023. Frente. Psychol., 27 de junho de 2019, Sec. Psicologia Teórica e Filosófica, Volume 10 – 2019 | https://doi.org/10.3389/fpsyg.2019.01406

Autores: Bigenwald A and Chambon V (2019) Criminal Responsibility and Neuroscience: No Revolution Yet. Front. Psychol. 10:1406. doi: 10.3389/fpsyg.2019.01406

Received: 15 February 2019; Accepted: 31 May 2019; Published: 27 June 2019.

Copyright © 2019 Bigenwald and Chambon. This is an open-access article distributed under the terms of the Creative Commons Attribution License (CC BY). The use, distribution or reproduction in other forums is permitted, provided the original author(s) and the copyright owner(s) are credited and that the original publication in this journal is cited, in accordance with accepted academic practice. No use, distribution or reproduction is permitted which does not comply with these terms.